Türkiye Süreci

AVUKATLIK MESLEĞİNİN TÜRKİYE DE GELİŞİM SÜRECİ

Avukatlık mesleğinin Türkiye'de ki gelişim aşamaları sırasıyla şu şekildedir:

1.Tanzimattan Önceki Dönem

2.Tanzimattan Sonraki Dönem

3. Meşrutiyet Dönemi 

4. Cumhuriyet Dönemi

5. Lozan Sonrası Dönem

1. Tanzimattan Önceki Dönem: 

Osmanlı tarihinde 1800’lü yıllara kadar “Dava Vekili” adıyla meslek yapan bir sınıf yoktu. Fakat bu tarihlerde ve bundan çok önceleri, “Arzuhalciler” sınıfı diye bir sınıf vardı.

Evliya Çelebi bunlardan şöyle bahseder: “Esnafı Yazıcıyan Dükkan 400, Nefer 500. Bu tayfa ordu ve pazarda, Sadrazam kapısında arzuhal ve mekatip tahrir ederler. Pirleri Kasım İbni Abdulkufi’dir. Selmanı Farisi belini bağladı. Kabri Cidde kurbinde, ceddemiz Hz. Havva yanındadır.

Bunlar bugünkü anlama göre avukatın iki esaslı vazifesi olan “yazı ile müdafaa ve sözle müdafaa”dan birincisini yaptıklarına göre, Türk avukatlık mesleğinin çekirdeği sayılabilirler.

Osmanlı İmparatorluğunda, her mesleğin bir ocak kurduğu ve mensuplarının belli bir nizama bağlandığı devirlerde, halkın, devlet kapısında ve çeşitli özel durumlarda, halini arz edebilmek için dilekçe ve mektup yazma ihtiyacı, “arzuhalcilik” mesleğini ortaya çıkarmıştır. Evliya Çelebinin, esnafı yazıcıyan diye bahsettiği bu mesleğe herkes giremezdi. Çünkü Şeriat kapısına müracaat etmek bir usüle tabiydi ve arzuhalci olmak için “ocaktan yetişmek” gerekiyordu. Ellerinde “izni müş’ir teskere” (Ruhsatname) olmayanlar icrayı san’attan memnu idiler.

İlk dönemlerde bu meslek mensupları, kişilikleri üzerinde titizlikle durulan, çalışmaları ruus almalarına bağlı ve örgüte mensup kimselerdi. Ancak sonraları gelişi güzel bazı okuryazarların aralarına girmeleri ve işlere karışmaları mesleği yozlaştırmaya başlamıştır.

Tanzimat öncesi, davalar ve anlaşmazlıklar Şer’i hükümlere göre çözümleniyordu. Bir anlaşmazlık hakkında savunma yapmak, o anlaşmazlıkla ilgili hüküm vermek, fıkıh kitaplarını ve fetvaları inceleme neticesi, olası olabiliyordu. Kadılar her iki tarafı dinler ve olayın oluş şekline şer’i hükümleri uygulayarak karar verirdi.

İşte bu ihtiyaçtan dolayı, karmaşık bir hukuk sistemi olan fıkıh içinde bazı hükümlerin seçilmesi gerektiğinden taraflara bu anlamda dışarıdan yardımcı olmak için kadı yanında çalıştıktan sonra ayrılmış, davaları ayrıntılı bilen “muhzir”ler ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu kişiler giderek mahkemeye de başvurmaya başlamışlardır.

Bunlardan başka bir de mahkemelerde iş yapan, Karamanlı, İncesulu, Niğdeli mahalle bakkalları vardı. Bunlar İstanbul’un lüks yazlık semtlerinde oturur, alışveriş nedeniyle kadı ve mahkeme çalışanları ile tanış olmaları nedeniyle vatandaşlar tarafından dava vekili olarak görevlendirilirlerdi. Asıl işleri bakkallık olan bu kimseler bakkal dükkanlarını çıraklarına bırakıp, mahkeme koridorlarında dolaşırlardı. Bu kişiler genellikle cepleri zarf ve kağıtlarla dolu olduğu için “Kağıt Kavafı”, ya da büroları olmayıp ayakta dolaşmaları nedeniyle “ayak kavafı” olarak adlandırılmışlardır.

Çoğunlukla okuma yazması bile olmayan kavaflar, insanları kandırarak para alırlar ve ciddi zararlara yol açarlardı. Halk bu kimselere bu nedenle "yalancı, müzevir” isimlerini takmıştı. Bu mesleklerin avukatlıkla doğrudan ilgisi olmamakla beraber, toplum tarafından avukatlar için kullanılan birçok sıfat ilk defa bu meslekler için kullanılmıştır.

Tanzimat ve Sonrası Dönemi

1839 Tazminat Fermanı ve 1856 Islahat Fermanı ile ortaya çıkan bu dönemde hedeflenen amaç devlet yapısının yenilenmesi amacını taşır.

Ancak reformcu bir nitelik taşıdığı Batılılaşma hareketinin başlangıcı sayıldığı ve gerek kanunlar düzeyinde ve gerekse hukuk eğitimi ve adliye teşkilatına ilişkin düzenlemelerle İslam’ın hukuk alanındaki mutlak otoritesine son veren bir dönem olması bu dönemi oldukça önemli kılmıştır.

Bu dönemle birlikte yabancılar ile Osmanlı tebaası arasındaki ihtilafların çözümünde rol oynamak üzere bir yandan bazı özel mahkemeler kurulmaya diğer yandan da başta Ticaret Kanunu olmak üzere birçok kanun batıdan aynen alınıp uygulanmaya başlandı. Bazı ceza kanunları ve buna ilişkin usul kanunları da tercüme edilerek alınmıştır.

Fakat belirtmek gerekir ki bunların hiçbiri temel kanun niteliğinde düzenlemeler değildir. Örneğin, Medeni Kanun olarak Fransız Cod Civil’in ticaret hukukuna ilişkin maddeleri iktibas edilmiş, fakat Aile ve Borçlar Hukukuna ilişkin hükümleri alınmamıştır. Bu nedenledir ki, Tanzimat sürecinde “iktibas” edilen hukuklarla “ana hukuk”arasında çok kısa süre içinde boy gösteren uyuşma sorunlarının akabinde “medeni kanun” tartışmalarının ortaya çıkması da çok gecikmemiştir.

Ticaret ve Nizamiye Mahkemelerinin kurulmasıyla (1864) diğer Avrupa ülkelerinin Medeni Kanunlarına benzer bir medeni kanuna ihtiyaç duyulmuştur.

Dönemin en önemli devlet adamlarından Ali Paşa medeni kanun konusunda, milli bir kanun yapmaktan ziyade Fransız Medeni Kanunu (Cod Civil)’nun aynen iktibas edilmesini savunuyordu. Buna karşın başta Ahmet Cevdet Paşa olmak üzere hamiyetli bazı devlet ve ilim adamlarının karşı çıkmasıyla Osmanlı Hukukunun, tam anlamıyla Batı Hukukunun etki alanına girmesine uzunca bir süre engel olunmuş ve Türk Aile Hukukunun Fransız Aile Hukuku ile aynılaşması 1926’lara kadar engellenmiştir.

İşte bu dönemde Ahmet Cevdet Paşa Başkanlığında Mecelle hazırlanmış ve 8 yılda 16 ayrı kitap halinde yayınlanmıştır.

Mecelle, Türk Hukuk sisteminin Resepsiyonunu uzun süre geciktirmesi bakımından çok önemli bir eserdir. Bir kanun olmaktan çok, fıkhın (İslam Hukukunun) dağınık kitapları içinde bulunan hükümlerden ihtiyaca uygun olanların ve evrensel nitelikte olanların derlenmesiyle ortaya çıkan mecelle 1926 yılına kadar yürürlükte kalmıştır.

Gerek dünya görüşü gerekse mesleki formasyon açısından sistem içerisinde “Batı”yı temsil eden avukatlık mesleği Tanzimat kanunlaştırma hareketleri kapsamında Batıdan Osmanlı hukuk sistemine ithal edilen “yeni bir meslek”tir. Bu dönemden başlamak üzere bu meslekle ilgili birçok düzenleme yapılmıştır.

1864 tarihli, “Usulü Muhakematı Ticaret Nizamnamesi’nin 28. Maddesinde “tarafların mahkemeye bizzat gelmeleri veya vekil tayin etmeleri mecburiyeti konmuş”, vekalet akdinin şekli hakkında da açıklayıcı hükümler yer almıştır.

1885 tarihinde “Mehakimi Nizamiye Dava Vekillerinin Usulü İntihap ve İmtihanlarına Dair Kararname” gereğince; dava vekilliği mesleğine girecekler için imtihan usulü konmuş ve şartları açıklanmıştır. Bu tüzük 1901’de neşredilmiştir.

13.01.1876 tarihinde yürürlüğe giren Dava Vekilleri Nizamnamesi Türkiye’de avukatlık mesleğini düzenleyen ilk metin olarak kabul edilir. Zira ilk defa bu nizamname ile, vekalet işlerini üzerlerine alanlara resmen “dava vekilliği” unvanı verilmiştir. Nizamnameye göre dava vekili olacakların Hukuk Mektebi mezunu olmaları şartı konmuş ve rastgele şahısların mesleğe girmeleri önlenmiştir. Yine aynı tarihlerde Mektebi Sultaniye’de yeni bir sınıf açılarak hukuk dersleri okutulmaya başlanmıştır. Buradan mezun olanların Adalet Bakanlığı’na bağlı bir komisyonda sınav vererek başarı gösterdikleri takdirde dava vekilliği yapabilecekleri esası kabul edilmiştir.

Bu nizamnamenin 30. Maddesinde,

“Dava vekillerinin umur ve hususatına bakmak ve Nezaretı Ahkamı Adliye tarafından icra olunacak tebligatı resmiyeye vasıta ittihaz kılınmak üzere bir cemiyeti daime tesis olunacaktır.”

demek suretiyle yeni kurulan bu cemiyete bazı görevler yüklenmiş ve baro işlevi kazanması amaçlanmıştır.

Tanzimat döneminde filizlenmeye başlayan avukatlık mesleği hem “mesleki” yönden hem de “meslek kuruluşu” yönünden doğrudan adliye nezaretine bağlıydı. Bu nedenle dava vekillerinin mesleklerini bağımsız olarak ifa etmeleri mümkün değildi. Üstelik müvekkilleri de dava vekillerini özgürce seçme hakkına sahip değildi.

Mithat Paşa ve arkadaşlarının meşhur Yıldız mahkemelerinde yargılanmaları ve 3. günde cezanın kesinleşmesi düşünüldüğünde savunmanın bir kurum olarak henüz teşekkül etmediği söylenebilir.

Ayrıca bu nizamname tüm avukatları kapsamıyordu. Çünkü yabancı avukatların konsolos mahkemelerinde ve ticaret mahkemelerinde görev yapmaları mümkündü. Hatta bu avukatlar kendi barolarını “Dava vekilleri Cemiyetinden” çok önce “Bareau de Constantinople” adıyla kurmuşlardı.

Dava vekilleri nizamnamesinin önemi, savunma mesleğinin ilk yazılı metni olması ise de asıl önemi gerek Tanzimat sürecinde gerekse Cumhuriyet Türkiye’sinde avukatlık mesleğine bakışı belirleyecek temel ilkeyi 1876 yılında koymasıdır.“Avukatlar ya doğrudan Adliye Nezaretine bağlı çalışacaklardı ya da nezaret altında”

1876 tarihli dava vekilleri nizamnamesi gereği, dava vekilleri ilk toplantılarını 5 Nisan 1878 tarihinde yaptılar. Bu ilk toplantıya 63 kişi katılmıştır. Bu üyelerden on biri Müslüman otuz sekizi Ermeni’dir. Geri kalanlar Rum, İngiliz, Fransız ve İtalyan’dır.

İlk genel kurulu en yaşlı üye olması hasebiyle Kostaki Sardenski açmıştır. Yapılan seçimlerde ise Meryem Kuli Efendi, Reisi Evvel; Mehmet Şehri Efendi, Reisi Sani; Karabet Gürcü Efendi, Katiplik ve Saymanlık görevlerine getirilmiştir. Bedros Şaşıyan, Kostaki Sardenski, Agop Mırcikyan yönetim kurulu üyeliklerine seçilmişlerdir.

O tarihlerde Müslümanlar, Kafkaslarda, Balkanlarda, Yemen Çöllerinde savaştan savaşa koşmaktaydılar. Bu nedenle hizmet sektörü azınlıkların ve Müslüman olmayan halkın elindeydi. Müslüman ve Türk Osmanlı vatandaşı devleti adına askerlik, memurluk, kadılık yapmaktaydılar. Dava Vekilliği gibi ayak kavafı, müzevir olarak aşağılanan bir mesleğe ilgi göstermiyorlardı. İlk Baro Levhası 1879 yılında düzenlendiğinde levhada bulunan 105 avukattan birçoğu azınlıklardandı.

17 Haziran 1880 tarihinde ise hukuk derslerini programına alan bir hukuk mektebi öğrenime başlamıştır. Okul yönetmeliğinin 35. Md.’si gereğince okuldan mezun olanlar dava vekilliği yapma hakkını kazanıyorlardı. 17 Haziran 1880 tarihi aynı zamanda İstanbul Hukuk Fakültesinin kuruluş tarihidir. Bu mektebin ilk mezunlarının tamamı azınlıklardır. Bunlar; Artin Mustiçyan, Diran Bedrosyan, Vartan Muradyan, Vasidis, Yanko Mamopulos, Artin Toptaş’tır.

1884 tarihinde Padişahın iradesi ile “Rumelii Şarki Vilayetine Mahsus Avukatlık Kanunu” çıkmış ve Türkiye’de ilk defa bir kanun metninde “avukat” tabiri kullanılmıştır.

1886 yılında çıkan 2. Abdülhamit’e ait bir iradei seniye ile, dava vekilliğinin; çok yeni bir meslek olması, halkın fakir olması gibi gerekçelerle, ceza davaları dışında, diplomalı dava vekilleri bulunmayan yerlerde başkaları tarafından da yapılabileceği emir buyurulmuştur. Böyle bir fermanın çıkmasında Hukuk Mektebi mezunu olmayan fakat 1876 tarihli Dava Vekilleri Nizamnamesine kadar bu yoldan para kazanan, ayak kavafı ya da müzevirlerin de etkisinin olduğu söylenebilir.

Meşrutiyet Dönemi

Meşrutiyetin ilanından sonra Dava Vekilleri, 31 Temmuz 1908 ‘de Divan yolunda Arif’in Kıraathanesinde toplanıp birtakım kararlar almışlardır. Bu kararlar:

(a) Toplum içinde dava vekilleri hakkında oluşan kötü düşünceleri ortadan kaldırmak, en kutsal haklardan olan savunma hakkını halka anlatmak

(b) Kanuni ve ahlaki yönden niteliksiz insanların mahkemelere kabullerine engel olmak ve bu konuda resmi makamları uyarmak.

(c) Hukuk Mektebi mezunlarına basit bir sınav neticesi ruhsatname vermek.

(d) Dava Vekilleri ile ilgili bir levha düzenlemek ”

şeklinde olmuştur.

İstanbul Barosunun bugün yürürlükte olan levhası 21 Ağustos 1908’de alınan kararla hazırlanan levhanın devamıdır.

1908 Birinci Meşrutiyetin ilanından sonra, Meşrutiyet İdaresince vekalet görevi ile ilgili çeşitli kanun ve nizamnameler çıkarılmış ve bu tarihten sonraki nizamnameler tüzük mahiyetinde sayılmıştır.

1911 tarihinde yabancı hukuk mekteplerinden mezun olan ve 3 yıl Türk Mahkemelerinde vekalet görevi yaptığını belgeleyen ve verecekleri imtihanla bunu ispat eden dava vekillerinin “Dava Vekilleri Cemiyeti”nden ruhsat alabilecekleri kabul edilmiştir.

1916 tarihli “Memaliki Osmaniye’de bulunan ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi” Hakkındaki Geçici Kanunda da avukatlık mesleğinin yalnızca Türklere ait olacağı belirtilmiştir.

Cumhuriyet Dönemi

1923 yılında Cumhuriyet'in ilanından hemen sonra henüz 1924 Anayasası hazırlanıp yürürlüğe dahi girmeden 1924'te 460 sayılı Muhamat Kanunu çıkarılmıştır. Bu yasa Türk hukuk devriminin ilk yasasıdır. 1926'da yapılan bir değişiklikle muhamat kelimesi avukatlık, muhami de avukat olarak değiştirilmiştir. Muhamat Kanununun getirdiği en önemli değişikliklerden birisi Türkiye'de avukatlık yapabilme hak ve yetkisinin Türk vatandaşlarına tanınmış olmasıdır; ancak o tarihe kadar ülkede avukatlık yapmış yabancıların durumu (Lozan Antlaşması gereği) kazanılmış hak kabul edilerek, avukatlık yapabilmelerine de olanak tanınmıştır. Yine ülkenin o günkü koşulları gereği avukat bulunmayan (ya da avukat sayısı belli bir sayıyı geçmeyen) yerlerde dava vekilliğine de izin verilmiştir. Kanun avukat olabilmek için hukuk fakültesini bitirmeyi veya bir yabancı hukuk fakültesinden mezun olmakla birlikte Türk Hukuk Fakülteleri programlarına göre fark derslerinin verilip, eşdeğerlik belgesi alınmasını, ayrıca üç yıllık bir sürede cinayet mahkemelerinde staj yapılmasını

öngörmekteydi. Bu yasa ile avukatlık tam anlamıyla bir meslek haline gelmiştir. Meslek olmanın tabiisonuçlarından biri olan meslek örgütü (Baro) kurulması gündeme gelmiş, bu mesleği yapan kişisayısının 10'u geçmesi halinde bir baro kurulacağı, baroya kaydolunmadan avukatlık yapılamayacağı ve avukatlık mesleğinin icra edilmesi sırasında avukatların özel bir kıyafetinin olması yasada yer almıştır. Muhamat Kanunu Türkiye'nin her yerinde o tarih itibariyle avukat ve barolar olamayacağını düşünerek ve kazanılmış hakların da korunması gerektiği düşüncesiyle dava vekilliğini de kaldırmamış, bazı koşullarda buna izin vermiştir.

 Muhamat Kanunu bir çok önemli ilki içeren ve en önemlisi de avukatlık kavramını günümüz anlamında kullanan ilk yasa olarak avukatlık mesleği için önemli bir kanundur. 1938 yılına kadar yürürlükte kalmıştır.

 Cumhuriyet tarihinin ikinci Avukatlık Yasası, 3499 sayılı yasadır. 1938 yılında yürürlüğe giren 3499 sayılı Avukatlık Kanunu ile yeni bir sürece girilmiş avukatlık meslek ilkeleri ve barolar daha ayrıntılı olarak düzenlenmiş, serbest bir meslek olmasının yanı sıra avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu da vurgulanmıştır. Her ne kadar kamu hizmeti tanımı yapılmasa da, bu kavramın kanunda yer alması mesleğin ilerleyişi için bir dayanaktır. Avukatlar, zaman içerisinde arzuhalcilikten dava vekilliğine; dava vekilliğinden yazılı sözlü görüş bildiren hukuki yardım mensununa ve nihayetinde de buradan kamu hizmeti niteliğinde görev yapan meslek mensubuna evrilmiştir.

Bu yasayla avukatların sahip olduğu hak ve ayrıcalıklar arttırılmış, zorunlu meslek sigortası getirilmiş, avukatların yükümlülükleri artmıştır.

3499 sayılı Kanun ülkemizde avukatlığın gelişmesine büyük katkı sağlamış, ancak değişen dünya

koşulları ve ülkenin sosyo-ekonomik ve kültürel gelişmesi karşısında yetersiz kalmış, bu kez 1969

yılında yürürlükten kaldırılmıştır.

 1136 sayılı Avukatlık Kanunu eski kanunu yürürlükten kaldırarak 1969 yılında yürürlüğe girmiştir.1924 Anayasası kuvvetler birliğini benimserken 1961 yasası kuvvetler ayrılığına dayanıyordu ve yeni anayasal kurumları da beraberinde getiriyordu. Bu yüzden yetersiz kalan Avukatlık Kanunu da 1961 Anayasasına uyumlu olarak yenilendi. Bu kanunun en önemli etkisi baroları güçlendirmesi ve Barolar Birliğinin kurulmasını sağlamak olmuştur. Türkiye'nin tüm barolarından seçilerek gelen delegeler Ankara'da genel kurul oluşturarak Türkiye Barolar Birliği'ni kurup, fiilen hayata geçirmişlerdir. 1136 sayılı Avukatlık Yasası, avukatlık mesleğinin “kamu hizmeti” olduğuna ısrarla vurgu yapmıştır. Bununla beraber mesleğin bir serbest meslek olduğu da kanunda belirtmiştir. Bundan başka avukatın hak ve sorumlulukları bakımından devlet memurlarına, daha doğrusu C. Savcılarının mertebesine yakın bir statüye sokmuştur. Vekaletname olmaksızın dosya tetkiki, evraktan suret çıkarma, tebligat icrası gibi yetkilerin üzerinde önemle durulmuştur. Avukatlık ruhsatının Adalet

Bakanlığı'ndan değil; meslek örgütünden Barolar Birliği'nden alınması esası getirilmiştir. Avukatlık mesleğinin kapsamı genişletilerek “savunma mesleği” olmasının yanı sıra “hak arama mesleği” olduğu da kanunda vurgulanmıştır. Böylelikle avukat çekişmesiz işlerin de takibini yapabilecektir. Aslında “hak arama faaliyetine” ilk zamanlar hoş bakılmamış, mesleğin bozulma nedeni olarak algılanmışsa da zaman içinde avukatlık mesleğinin ikinci ve önemli bir faaliyeti konusu haline gelmiştir. Son olarak da Sosyal Sigortalar Kurumu ile Türkiye Barolar Birliği arasında bir tip sözleşme yapılarak tüm avukatların zorunlu olarak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına girmesi kararlaştırılmıştır.

 Bu yasa, 3003 sayılı ve 1984 tarihli yasayla 1982 darbesine uyumlu hale getirilmiştir. Meslek örgütlerine bağlılığı bazı mesleklerde isteğe bağlı hale getirmiş, sonuç olarak da baroya kayıtlı olan ve olmayan avukat ayrımına sebep olmuştur.

 1136 sayılı Kanun, 2001 yılına kadar ondan fazla değişikliğe uğramış, son olarak 2001 yılında kapsamlı bir değişiklik getiren 4667 sayılı Yasa ile bugünkü halini almıştır. Bu Yasa ile getirilen en önemli değişiklik, barolar ve Türkiye Barolar Birliği'nin büyük ölçüde Adalet Bakanlığı'nın vesayetinden kurtulmaları ve bağımsızlaşmaları olmuştur. Diğer büyük bir yenilik ise savunma mesleği olarak avukatlığın yargının kurucu unsurlarından olduğunun açıkça belirtilmesidir.