Avukatlık Ücret Sözleşmesi

AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ

Avukatlık sözleşmesi; baro levhasına yazılı olup, mesleğini serbest olarak yapan avukat veya avukatlık ortaklığı ile iş sahibi arasında bağıtlanan, hukukî ilişkilerin düzenlenmesini, hukukî sorun ve uyuşmazlıkların çözümlenmesini konu edinen, tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir.

NİTELİKLERİ

1. Avukatlık sözleşmesi her iki tarafa borç yükleyen “tam iki taraflı” sözleşmedir. Avukatın yükümlülükleri, başta “özenle hizmetin yerine getirilmesi” olmak üzere varsa yazılı sözleşme, yasa, meslek kuralları, meslek örgütü kararları, mesleki düzen ve gelenekleri ile ortaya çıkmakta; iş sahibinin de başta ücret ödeme ve bilgi verme olmak üzere çeşitli yükümlükleri bulunmaktadır.

2. Avukatlık sözleşmesine konu hizmet, ücret karşılığı yapılan bir hizmettir. Ücret alınmaması veya AvK. gereği belirlenen ücretten az ücret alınması yasaktır.

3. Belli bir hukukî yardımın veya bir hizmetin yapılmasını konu edinen sözleşmedir. Avukatlık sözleşmesinin konusu olan ve avukat tarafından verilen hizmet; yasa işlerinde ve hukukî konularda görüş bildirmek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini kullanan diğer organlar önünde gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri ve resmi dairelerdeki işleri takip etmek, bütün bu işlere ait evrakları düzenlemektir.

4. Avukatlık sözleşmesi, BK’daki hizmet sözleşmesi ve vekâlet sözleşmesi kalıplarında değerlendirilemeyen, kendine özgü kuralları olan bir sözleşmedir.

5. Avukatlık sözleşmesi, avukatlık tekel hakkına sahip kişilerce yapılabilecek sözleşmedir. Sözleşmenin bir tarafı, baro levhasına/baro avukatlık ortaklığı siciline kayıtlı avukat/avukatlık ortaklığıdır.

AVUKATIN ÜCRET HAKKI

Avukatlık, bir kamu hizmeti olup, avukat verdiği hizmet karşılığı ücrete hak kazanır. Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder (AvK. m. 164, I). Avukatlık ücreti, özel hükümlerle düzenlenmiştir.

Sözleşmenin Düzenlenmesi Kuralları

1.      Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir(AvK. m. 163,I).

Mesleğin kamusal yönü ve devlet denetiminde yapılan bir meslek olması nedeniyle ücretin belirlenmesi tam anlamıyla serbest bırakılmamıştır.

Avukatlık asgarî ücret tarifesi (AAÜT) altında vekâlet ücreti kararlaştırılamaz(AvK. m. 164, IV; AAÜT m.1). Aksine yapılan sözleşmelerin ücrete ilişkin hükümlerdi geçersiz olup, ücrete ilişkin olarak AAÜT hükümleri uygulanır. Bu kural, hem maktu ve hem de nispi avukatlık ücreti için geçerlidir.

Baro yönetim kuralları, her yıl Eylül ayı içerisinde, yargı yerlerindeki işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren birer tarife hazırlayıp, bunu TBB’ne gönderirler. TBB yönetim kurulu, gelen bu teklifleri de göz önüne almak suretiyle ülke düzeyinde uygulanacak tarifeyi hazırlar ve her yıl Ekim ayı sonuna

kadar onaylanması için Adalet Bakanlığı’na gönderir (AvK. m.168).

Onaylanan tarife, RG’de yayımlanarak yürürlüğe girer.

ÜST SINIR KISITLAMASI: Üst sınıra yönelik kısıtlayıcı uygulama sadece nispi olarak belirlenen avukatlık ücretinde söz konusudur. Avukatlık ücreti, dava olunanın veya hükmolunacak şeyin değerine göre nispi olarak belirleniyorsa veya dava ile istenen paranın bir bölümünü kapsıyorsa, başarıya göre değişmek koşuluyla değişken olarak saptanabilir. Ancak, bu durumda, durumda, avukatlık ücreti, ücreti, dava veya hükmolunacak şeyin yahut paranın yüzde yirmi beşini aşmaması gerekmektedir (AvK. m.164, II).

ÜCRETSİZ DAVA ALMA YASAĞI: Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir(AvK. m.164, IV). Ancak, ücretsiz dava alınması istisnai hallerde (yakın akrabalık gibi) mümkündür. Bu nedenle ücretsiz dava alan avukatın, durumu baro yönetim kuruluna yalnız bildirmekle yenmemesi ücretsiz dava almasını haklı ve gerekli kılan sebepleri de açıklaması ve bu bildiriyi ücretsiz dava alındıktan sonra yapması gerekir.

AVUKATLIK ÜCRETİNİN BELLİ BİR İŞLE SINIRLANMASI:

Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine almış olduğu işin karşılığı olup, karşılık dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra takipleri veya her türlü hukuki yardımlar ayrı ücrete tâbidir(AvK.m. 173). Bunlar için ayrıca bir sözleşme sözleşme yapılması veya önceki sözleşmenin içine dâhil edilerek işlem yapılması gerekir. Bu işler, sonucunda avukatın ayrı bir ücret isteme hakkı doğar.

Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder (AvK. m. 171, I). İşin sonuna kadar takibi demek, avukatın“kesin hüküm elde edilinceye kadar yapılması gereken işleri yapması” anlamına gelir.

Avukatlık ücreti, ya avukat ile iş sahibi arasında yapılan avukatlık sözleşmesine ücrete yönelik madde veya maddeler eklenerek ya da sadece avukatlık ücret sözleşmesi yapılarak belirlenir.

Avukatlık ücret sözleşmesi veya avukatlık sözleşmesinde yer alan ücret koşulu için öngörülen öngörülen biçim “yazılı” yazılı” yapılmasıdır yapılmasıdır(AvK. m. 163, I). Ancak bu şekil şartı, geçerlilik değil, ispat şartıdır. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır.

Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir (AvK. m. 163, I). Miktarın para olarak belirlenmesi zorunludur. Avukatlık sözleşmesinde ücret, yabancı para olarak ya da yabancı para üzerinden TL olarak da kararlaştırılabilir.

Kanuna aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir (AvK. m. 163, I).

Ücretin başarı ile oranlı bir şekilde belirlenmesi de mümkündür (AvK. m. 164, II). Yüzde yirmibeşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. Ancak, başarı koşullu ücretin geçerli olabilmesi için, başarısızlık hali için de bir ücretin öngörülmüş olması gerekir gerekir. Aksi halde, ücretsiz dava alma durumu ortaya çıkar ve sözleşme geçersiz sayılır.

DAVANIN SONUCUNA KATILMA (HASIMLI DAVAYA İŞTİRAK) YASAĞI: Yapılacak sözleşmeler, dava konusu para dışındaki mal ve haklardan bir kısmının aynen avukata ait olacağı hükmünü taşıyamaz (AvK. m. 164, III).

Avukatlık sözleşmesinin ücret ile ilgili bölümüne ya da avukatlık ücret sözleşmesine, avukatlık ücretinin belirlenen günde ödenmemesi halinde ceza koşulu konulabilir.

AvK m. 164, IV- (…) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde;

Değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.

Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.

AVUKATIN İSTİFASI HALİNDE ÜCRET

AvK m. 174, I- Üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret isteyemez ve peşin aldığı ücreti geri vermek zorundadır (ayrıca bkz. Meslek K.m. 38).

Buna karşın avukat, haklı bir nedenle işi bırakmış ise, genel kurallar kurallar gereği kendisine ödenmesi gereken ücreti ve giderleri isteme hakkına sahiptir.

Avukatın isteyebileceği ücret, sözleşmesel ücret diyebileceğimiz iş sahibi ile avukat arasında yapılmış sözleşme gereği isteyeceği ücret ile yargı mercilerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa avukatlık asgari ücret tarifesine göre yükletilecek ücrettir.

İş sahibinin işi, bir başka avukata vermesi halinde, ilk avukatın olur vermemesi durumunda iş kendiliğinden sona ermekte ve iş sahibi olur vermeyen avukatın ücretinin tamamını ödeme yükümlülüğü altına girmektedir(AvK. m. 172, III).

AVUKATIN AZLİ HALİNDE ÜCRET

AvK m. 174, II- Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.

İŞİN BAŞKA BİR AVUKATLA BİRLİKTE TAKİBİ HALİNDE ÜCRET

AvK m. 172, I, IV- İş sahibi, ilk anlaşmayı yaptığı avukatının yazılı muvafakatı ile, başka avukatları da işin kovuşturma ve savunmasına katabilir.

İlk avukatın muvafakatı ile işin başka avukatlar tarafından da takibi halinde iş sahibi, ilk avukatın ücretinden kısıntı yapamaz. Bu halde avukatların müvekkile karşı sorumluluğu konusunda 171 inci maddenin üçüncü fıkrası hükmü uygulanır.

TEVKİL YETKİSİ DAHİLİNDE BİR BAŞKA AVUKATIN TEVKİL OLUNMASI HALİNDE ÜCRET

Tevkil yetkisi çerçevesinde, avukat tarafından işe başka avukatlar dahil edilmişse, avukat artık bundan ötürü ayrı bir ücret isteyemez. Ayrıca, işi birlikte takip eden avukat da müvekkilden ücret isteyemez. Tevkil yetkisi ile iş tamamen başka bir avukata bırakılmışsa, tevkil eden ve tevkil olunan avukatlar, ücret sözleşmesindeki miktarı aşmamak şartıyla harcadıkları mesaiye karşılık olan ücreti müvekkilden isteyebilir. Tevkil eden avukat, peşin bir ücret almışsa, harcadığı mesaiye karşılıkolan miktarın fazlasını , tevkil ettiği avukata ödemekle yükümlüdür (AvK. m. 171, son f.)

AVUKATIN PEŞİN ÜCRETİNİ VEYA AVANS VE MASRAF ALMADAN İŞE

BAŞLAMAMASI

AvK. m. 173, II- Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekte avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerektir. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince iş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler giderler peşin olarak ödenmedikçeavukat yolculuğa zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir.

AvK. m. 174, III- Anlaşmaya göre avukata peşin verilmesi gereken ücret ödenmezse, avukat işe başlamakla zorunlu değildir. Bu sebeple doğabilecek her türlü sorumluluk iş sahibinindir. Yazılı sözleşmedeki diğer ödeme şartlarının yerine getirilmemesinden dolayı avukat işi takip etmek ve sonucunu elde etmekten mahrum kalırsa sorumluluk bakımından aynı hüküm uygulanır.

MESLEK KURALLARI 42- Avukat işle ilgili giderleri karşılamak üzere avans isteyebilir. Avansın işin gereğini çok aşmamasına, avanstan yapılan harcamaların müvekkile zaman zaman bildirilmesine ve işin sonunda avanstan kalan paranın müvekkile geri verilmesine dikkat edilir.

AVUKATIN HAPİS HAKKI

AvK m. 166, I- Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir. Ayrıca bkz. AvK. m. 39.

KOŞULLARI

1. Avukatın alacağının miktarının belli ve muaccel olması gerekir gerekir.

2. Avukat hapis hakkını uygulayacağı mala iş sahibinin oluru ile  veya ahzu kabz yetkisini kullanarak zilyet olmalıdır.

3. Alacak ile eşya arasında bağlantı bulunmalıdır.

4. Avukatın hapis hakkını ortadan kaldıran durumlardan birinin olmaması gerekir.

5. Hapis hakkı sadece avukatlık ücreti veya avukat tarafından yapılan giderler için kullanılabilir.

6. Alacakla orantılı olmalıdır.

7. Hapis hakkının kullanılacağı ve miktarı iş sahibine bildirilmelidir.

AVUKATLIK ÜCRETİNİN RÜÇHANLI BULUNMASI:

AvK m. 166, II, III, IV-Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkını haizdir. Rüçhan hakkı, vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise iş sahibi adına ücret konusu işten dolayı ilk yapılan resmi başvurma tarihine göre sıra alır. İş sahibinin iflası halinde avukatın vekâlet ücreti alacağı da rüçhanlıdır. Ancak, 9.6.1932 tarihli ve   2004 sayılı İcra ve İflâs Kanununun 206 ncı maddesinin birinci birinci fıkrası hükmü saklıdır.

Bir ilamın cebri icra yoluyla infazına girişildiğinde, icra dairesi, takip talebinde bulunan tarafın ilamda adı yazılı olan avukatına, icra emri ile aynı zamanda düzenleyeceği bir bildiriyi, gideri takip talebinde bulunandan alınmak suretiyle, derhal tebliğ eder. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhlarına geçilemez. Avukata yapılacak tebliğin giderleri hakkında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 59. maddesi hükmü uygulanır.

Avukatın ölümü halinde, mirasçılarına intikal eden avukatlık ücreti alacakları da, avukat alacakları gibi rüçhanlıdır. Şu kadar ki, üçüncü fıkrada yazılı bildirim zorunluğu bu kimseler hakkında uygulanmaz.

Türkiye Süreci

AVUKATLIK MESLEĞİNİN TÜRKİYE DE GELİŞİM SÜRECİ

Avukatlık mesleğinin Türkiye'de ki gelişim aşamaları sırasıyla şu şekildedir:

1.Tanzimattan Önceki Dönem

2.Tanzimattan Sonraki Dönem

3. Meşrutiyet Dönemi 

4. Cumhuriyet Dönemi

5. Lozan Sonrası Dönem

1. Tanzimattan Önceki Dönem: 

Osmanlı tarihinde 1800’lü yıllara kadar “Dava Vekili” adıyla meslek yapan bir sınıf yoktu. Fakat bu tarihlerde ve bundan çok önceleri, “Arzuhalciler” sınıfı diye bir sınıf vardı.

Evliya Çelebi bunlardan şöyle bahseder: “Esnafı Yazıcıyan Dükkan 400, Nefer 500. Bu tayfa ordu ve pazarda, Sadrazam kapısında arzuhal ve mekatip tahrir ederler. Pirleri Kasım İbni Abdulkufi’dir. Selmanı Farisi belini bağladı. Kabri Cidde kurbinde, ceddemiz Hz. Havva yanındadır.

Bunlar bugünkü anlama göre avukatın iki esaslı vazifesi olan “yazı ile müdafaa ve sözle müdafaa”dan birincisini yaptıklarına göre, Türk avukatlık mesleğinin çekirdeği sayılabilirler.

Osmanlı İmparatorluğunda, her mesleğin bir ocak kurduğu ve mensuplarının belli bir nizama bağlandığı devirlerde, halkın, devlet kapısında ve çeşitli özel durumlarda, halini arz edebilmek için dilekçe ve mektup yazma ihtiyacı, “arzuhalcilik” mesleğini ortaya çıkarmıştır. Evliya Çelebinin, esnafı yazıcıyan diye bahsettiği bu mesleğe herkes giremezdi. Çünkü Şeriat kapısına müracaat etmek bir usüle tabiydi ve arzuhalci olmak için “ocaktan yetişmek” gerekiyordu. Ellerinde “izni müş’ir teskere” (Ruhsatname) olmayanlar icrayı san’attan memnu idiler.

İlk dönemlerde bu meslek mensupları, kişilikleri üzerinde titizlikle durulan, çalışmaları ruus almalarına bağlı ve örgüte mensup kimselerdi. Ancak sonraları gelişi güzel bazı okuryazarların aralarına girmeleri ve işlere karışmaları mesleği yozlaştırmaya başlamıştır.

Tanzimat öncesi, davalar ve anlaşmazlıklar Şer’i hükümlere göre çözümleniyordu. Bir anlaşmazlık hakkında savunma yapmak, o anlaşmazlıkla ilgili hüküm vermek, fıkıh kitaplarını ve fetvaları inceleme neticesi, olası olabiliyordu. Kadılar her iki tarafı dinler ve olayın oluş şekline şer’i hükümleri uygulayarak karar verirdi.

İşte bu ihtiyaçtan dolayı, karmaşık bir hukuk sistemi olan fıkıh içinde bazı hükümlerin seçilmesi gerektiğinden taraflara bu anlamda dışarıdan yardımcı olmak için kadı yanında çalıştıktan sonra ayrılmış, davaları ayrıntılı bilen “muhzir”ler ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu kişiler giderek mahkemeye de başvurmaya başlamışlardır.

Bunlardan başka bir de mahkemelerde iş yapan, Karamanlı, İncesulu, Niğdeli mahalle bakkalları vardı. Bunlar İstanbul’un lüks yazlık semtlerinde oturur, alışveriş nedeniyle kadı ve mahkeme çalışanları ile tanış olmaları nedeniyle vatandaşlar tarafından dava vekili olarak görevlendirilirlerdi. Asıl işleri bakkallık olan bu kimseler bakkal dükkanlarını çıraklarına bırakıp, mahkeme koridorlarında dolaşırlardı. Bu kişiler genellikle cepleri zarf ve kağıtlarla dolu olduğu için “Kağıt Kavafı”, ya da büroları olmayıp ayakta dolaşmaları nedeniyle “ayak kavafı” olarak adlandırılmışlardır.

Çoğunlukla okuma yazması bile olmayan kavaflar, insanları kandırarak para alırlar ve ciddi zararlara yol açarlardı. Halk bu kimselere bu nedenle "yalancı, müzevir” isimlerini takmıştı. Bu mesleklerin avukatlıkla doğrudan ilgisi olmamakla beraber, toplum tarafından avukatlar için kullanılan birçok sıfat ilk defa bu meslekler için kullanılmıştır.

Tanzimat ve Sonrası Dönemi

1839 Tazminat Fermanı ve 1856 Islahat Fermanı ile ortaya çıkan bu dönemde hedeflenen amaç devlet yapısının yenilenmesi amacını taşır.

Ancak reformcu bir nitelik taşıdığı Batılılaşma hareketinin başlangıcı sayıldığı ve gerek kanunlar düzeyinde ve gerekse hukuk eğitimi ve adliye teşkilatına ilişkin düzenlemelerle İslam’ın hukuk alanındaki mutlak otoritesine son veren bir dönem olması bu dönemi oldukça önemli kılmıştır.

Bu dönemle birlikte yabancılar ile Osmanlı tebaası arasındaki ihtilafların çözümünde rol oynamak üzere bir yandan bazı özel mahkemeler kurulmaya diğer yandan da başta Ticaret Kanunu olmak üzere birçok kanun batıdan aynen alınıp uygulanmaya başlandı. Bazı ceza kanunları ve buna ilişkin usul kanunları da tercüme edilerek alınmıştır.

Fakat belirtmek gerekir ki bunların hiçbiri temel kanun niteliğinde düzenlemeler değildir. Örneğin, Medeni Kanun olarak Fransız Cod Civil’in ticaret hukukuna ilişkin maddeleri iktibas edilmiş, fakat Aile ve Borçlar Hukukuna ilişkin hükümleri alınmamıştır. Bu nedenledir ki, Tanzimat sürecinde “iktibas” edilen hukuklarla “ana hukuk”arasında çok kısa süre içinde boy gösteren uyuşma sorunlarının akabinde “medeni kanun” tartışmalarının ortaya çıkması da çok gecikmemiştir.

Ticaret ve Nizamiye Mahkemelerinin kurulmasıyla (1864) diğer Avrupa ülkelerinin Medeni Kanunlarına benzer bir medeni kanuna ihtiyaç duyulmuştur.

Dönemin en önemli devlet adamlarından Ali Paşa medeni kanun konusunda, milli bir kanun yapmaktan ziyade Fransız Medeni Kanunu (Cod Civil)’nun aynen iktibas edilmesini savunuyordu. Buna karşın başta Ahmet Cevdet Paşa olmak üzere hamiyetli bazı devlet ve ilim adamlarının karşı çıkmasıyla Osmanlı Hukukunun, tam anlamıyla Batı Hukukunun etki alanına girmesine uzunca bir süre engel olunmuş ve Türk Aile Hukukunun Fransız Aile Hukuku ile aynılaşması 1926’lara kadar engellenmiştir.

İşte bu dönemde Ahmet Cevdet Paşa Başkanlığında Mecelle hazırlanmış ve 8 yılda 16 ayrı kitap halinde yayınlanmıştır.

Mecelle, Türk Hukuk sisteminin Resepsiyonunu uzun süre geciktirmesi bakımından çok önemli bir eserdir. Bir kanun olmaktan çok, fıkhın (İslam Hukukunun) dağınık kitapları içinde bulunan hükümlerden ihtiyaca uygun olanların ve evrensel nitelikte olanların derlenmesiyle ortaya çıkan mecelle 1926 yılına kadar yürürlükte kalmıştır.

Gerek dünya görüşü gerekse mesleki formasyon açısından sistem içerisinde “Batı”yı temsil eden avukatlık mesleği Tanzimat kanunlaştırma hareketleri kapsamında Batıdan Osmanlı hukuk sistemine ithal edilen “yeni bir meslek”tir. Bu dönemden başlamak üzere bu meslekle ilgili birçok düzenleme yapılmıştır.

1864 tarihli, “Usulü Muhakematı Ticaret Nizamnamesi’nin 28. Maddesinde “tarafların mahkemeye bizzat gelmeleri veya vekil tayin etmeleri mecburiyeti konmuş”, vekalet akdinin şekli hakkında da açıklayıcı hükümler yer almıştır.

1885 tarihinde “Mehakimi Nizamiye Dava Vekillerinin Usulü İntihap ve İmtihanlarına Dair Kararname” gereğince; dava vekilliği mesleğine girecekler için imtihan usulü konmuş ve şartları açıklanmıştır. Bu tüzük 1901’de neşredilmiştir.

13.01.1876 tarihinde yürürlüğe giren Dava Vekilleri Nizamnamesi Türkiye’de avukatlık mesleğini düzenleyen ilk metin olarak kabul edilir. Zira ilk defa bu nizamname ile, vekalet işlerini üzerlerine alanlara resmen “dava vekilliği” unvanı verilmiştir. Nizamnameye göre dava vekili olacakların Hukuk Mektebi mezunu olmaları şartı konmuş ve rastgele şahısların mesleğe girmeleri önlenmiştir. Yine aynı tarihlerde Mektebi Sultaniye’de yeni bir sınıf açılarak hukuk dersleri okutulmaya başlanmıştır. Buradan mezun olanların Adalet Bakanlığı’na bağlı bir komisyonda sınav vererek başarı gösterdikleri takdirde dava vekilliği yapabilecekleri esası kabul edilmiştir.

Bu nizamnamenin 30. Maddesinde,

“Dava vekillerinin umur ve hususatına bakmak ve Nezaretı Ahkamı Adliye tarafından icra olunacak tebligatı resmiyeye vasıta ittihaz kılınmak üzere bir cemiyeti daime tesis olunacaktır.”

demek suretiyle yeni kurulan bu cemiyete bazı görevler yüklenmiş ve baro işlevi kazanması amaçlanmıştır.

Tanzimat döneminde filizlenmeye başlayan avukatlık mesleği hem “mesleki” yönden hem de “meslek kuruluşu” yönünden doğrudan adliye nezaretine bağlıydı. Bu nedenle dava vekillerinin mesleklerini bağımsız olarak ifa etmeleri mümkün değildi. Üstelik müvekkilleri de dava vekillerini özgürce seçme hakkına sahip değildi.

Mithat Paşa ve arkadaşlarının meşhur Yıldız mahkemelerinde yargılanmaları ve 3. günde cezanın kesinleşmesi düşünüldüğünde savunmanın bir kurum olarak henüz teşekkül etmediği söylenebilir.

Ayrıca bu nizamname tüm avukatları kapsamıyordu. Çünkü yabancı avukatların konsolos mahkemelerinde ve ticaret mahkemelerinde görev yapmaları mümkündü. Hatta bu avukatlar kendi barolarını “Dava vekilleri Cemiyetinden” çok önce “Bareau de Constantinople” adıyla kurmuşlardı.

Dava vekilleri nizamnamesinin önemi, savunma mesleğinin ilk yazılı metni olması ise de asıl önemi gerek Tanzimat sürecinde gerekse Cumhuriyet Türkiye’sinde avukatlık mesleğine bakışı belirleyecek temel ilkeyi 1876 yılında koymasıdır.“Avukatlar ya doğrudan Adliye Nezaretine bağlı çalışacaklardı ya da nezaret altında”

1876 tarihli dava vekilleri nizamnamesi gereği, dava vekilleri ilk toplantılarını 5 Nisan 1878 tarihinde yaptılar. Bu ilk toplantıya 63 kişi katılmıştır. Bu üyelerden on biri Müslüman otuz sekizi Ermeni’dir. Geri kalanlar Rum, İngiliz, Fransız ve İtalyan’dır.

İlk genel kurulu en yaşlı üye olması hasebiyle Kostaki Sardenski açmıştır. Yapılan seçimlerde ise Meryem Kuli Efendi, Reisi Evvel; Mehmet Şehri Efendi, Reisi Sani; Karabet Gürcü Efendi, Katiplik ve Saymanlık görevlerine getirilmiştir. Bedros Şaşıyan, Kostaki Sardenski, Agop Mırcikyan yönetim kurulu üyeliklerine seçilmişlerdir.

O tarihlerde Müslümanlar, Kafkaslarda, Balkanlarda, Yemen Çöllerinde savaştan savaşa koşmaktaydılar. Bu nedenle hizmet sektörü azınlıkların ve Müslüman olmayan halkın elindeydi. Müslüman ve Türk Osmanlı vatandaşı devleti adına askerlik, memurluk, kadılık yapmaktaydılar. Dava Vekilliği gibi ayak kavafı, müzevir olarak aşağılanan bir mesleğe ilgi göstermiyorlardı. İlk Baro Levhası 1879 yılında düzenlendiğinde levhada bulunan 105 avukattan birçoğu azınlıklardandı.

17 Haziran 1880 tarihinde ise hukuk derslerini programına alan bir hukuk mektebi öğrenime başlamıştır. Okul yönetmeliğinin 35. Md.’si gereğince okuldan mezun olanlar dava vekilliği yapma hakkını kazanıyorlardı. 17 Haziran 1880 tarihi aynı zamanda İstanbul Hukuk Fakültesinin kuruluş tarihidir. Bu mektebin ilk mezunlarının tamamı azınlıklardır. Bunlar; Artin Mustiçyan, Diran Bedrosyan, Vartan Muradyan, Vasidis, Yanko Mamopulos, Artin Toptaş’tır.

1884 tarihinde Padişahın iradesi ile “Rumelii Şarki Vilayetine Mahsus Avukatlık Kanunu” çıkmış ve Türkiye’de ilk defa bir kanun metninde “avukat” tabiri kullanılmıştır.

1886 yılında çıkan 2. Abdülhamit’e ait bir iradei seniye ile, dava vekilliğinin; çok yeni bir meslek olması, halkın fakir olması gibi gerekçelerle, ceza davaları dışında, diplomalı dava vekilleri bulunmayan yerlerde başkaları tarafından da yapılabileceği emir buyurulmuştur. Böyle bir fermanın çıkmasında Hukuk Mektebi mezunu olmayan fakat 1876 tarihli Dava Vekilleri Nizamnamesine kadar bu yoldan para kazanan, ayak kavafı ya da müzevirlerin de etkisinin olduğu söylenebilir.

Meşrutiyet Dönemi

Meşrutiyetin ilanından sonra Dava Vekilleri, 31 Temmuz 1908 ‘de Divan yolunda Arif’in Kıraathanesinde toplanıp birtakım kararlar almışlardır. Bu kararlar:

(a) Toplum içinde dava vekilleri hakkında oluşan kötü düşünceleri ortadan kaldırmak, en kutsal haklardan olan savunma hakkını halka anlatmak

(b) Kanuni ve ahlaki yönden niteliksiz insanların mahkemelere kabullerine engel olmak ve bu konuda resmi makamları uyarmak.

(c) Hukuk Mektebi mezunlarına basit bir sınav neticesi ruhsatname vermek.

(d) Dava Vekilleri ile ilgili bir levha düzenlemek ”

şeklinde olmuştur.

İstanbul Barosunun bugün yürürlükte olan levhası 21 Ağustos 1908’de alınan kararla hazırlanan levhanın devamıdır.

1908 Birinci Meşrutiyetin ilanından sonra, Meşrutiyet İdaresince vekalet görevi ile ilgili çeşitli kanun ve nizamnameler çıkarılmış ve bu tarihten sonraki nizamnameler tüzük mahiyetinde sayılmıştır.

1911 tarihinde yabancı hukuk mekteplerinden mezun olan ve 3 yıl Türk Mahkemelerinde vekalet görevi yaptığını belgeleyen ve verecekleri imtihanla bunu ispat eden dava vekillerinin “Dava Vekilleri Cemiyeti”nden ruhsat alabilecekleri kabul edilmiştir.

1916 tarihli “Memaliki Osmaniye’de bulunan ecnebilerin Hukuk ve Vezaifi” Hakkındaki Geçici Kanunda da avukatlık mesleğinin yalnızca Türklere ait olacağı belirtilmiştir.

Cumhuriyet Dönemi

1923 yılında Cumhuriyet'in ilanından hemen sonra henüz 1924 Anayasası hazırlanıp yürürlüğe dahi girmeden 1924'te 460 sayılı Muhamat Kanunu çıkarılmıştır. Bu yasa Türk hukuk devriminin ilk yasasıdır. 1926'da yapılan bir değişiklikle muhamat kelimesi avukatlık, muhami de avukat olarak değiştirilmiştir. Muhamat Kanununun getirdiği en önemli değişikliklerden birisi Türkiye'de avukatlık yapabilme hak ve yetkisinin Türk vatandaşlarına tanınmış olmasıdır; ancak o tarihe kadar ülkede avukatlık yapmış yabancıların durumu (Lozan Antlaşması gereği) kazanılmış hak kabul edilerek, avukatlık yapabilmelerine de olanak tanınmıştır. Yine ülkenin o günkü koşulları gereği avukat bulunmayan (ya da avukat sayısı belli bir sayıyı geçmeyen) yerlerde dava vekilliğine de izin verilmiştir. Kanun avukat olabilmek için hukuk fakültesini bitirmeyi veya bir yabancı hukuk fakültesinden mezun olmakla birlikte Türk Hukuk Fakülteleri programlarına göre fark derslerinin verilip, eşdeğerlik belgesi alınmasını, ayrıca üç yıllık bir sürede cinayet mahkemelerinde staj yapılmasını

öngörmekteydi. Bu yasa ile avukatlık tam anlamıyla bir meslek haline gelmiştir. Meslek olmanın tabiisonuçlarından biri olan meslek örgütü (Baro) kurulması gündeme gelmiş, bu mesleği yapan kişisayısının 10'u geçmesi halinde bir baro kurulacağı, baroya kaydolunmadan avukatlık yapılamayacağı ve avukatlık mesleğinin icra edilmesi sırasında avukatların özel bir kıyafetinin olması yasada yer almıştır. Muhamat Kanunu Türkiye'nin her yerinde o tarih itibariyle avukat ve barolar olamayacağını düşünerek ve kazanılmış hakların da korunması gerektiği düşüncesiyle dava vekilliğini de kaldırmamış, bazı koşullarda buna izin vermiştir.

 Muhamat Kanunu bir çok önemli ilki içeren ve en önemlisi de avukatlık kavramını günümüz anlamında kullanan ilk yasa olarak avukatlık mesleği için önemli bir kanundur. 1938 yılına kadar yürürlükte kalmıştır.

 Cumhuriyet tarihinin ikinci Avukatlık Yasası, 3499 sayılı yasadır. 1938 yılında yürürlüğe giren 3499 sayılı Avukatlık Kanunu ile yeni bir sürece girilmiş avukatlık meslek ilkeleri ve barolar daha ayrıntılı olarak düzenlenmiş, serbest bir meslek olmasının yanı sıra avukatlığın bir kamu hizmeti olduğu da vurgulanmıştır. Her ne kadar kamu hizmeti tanımı yapılmasa da, bu kavramın kanunda yer alması mesleğin ilerleyişi için bir dayanaktır. Avukatlar, zaman içerisinde arzuhalcilikten dava vekilliğine; dava vekilliğinden yazılı sözlü görüş bildiren hukuki yardım mensununa ve nihayetinde de buradan kamu hizmeti niteliğinde görev yapan meslek mensubuna evrilmiştir.

Bu yasayla avukatların sahip olduğu hak ve ayrıcalıklar arttırılmış, zorunlu meslek sigortası getirilmiş, avukatların yükümlülükleri artmıştır.

3499 sayılı Kanun ülkemizde avukatlığın gelişmesine büyük katkı sağlamış, ancak değişen dünya

koşulları ve ülkenin sosyo-ekonomik ve kültürel gelişmesi karşısında yetersiz kalmış, bu kez 1969

yılında yürürlükten kaldırılmıştır.

 1136 sayılı Avukatlık Kanunu eski kanunu yürürlükten kaldırarak 1969 yılında yürürlüğe girmiştir.1924 Anayasası kuvvetler birliğini benimserken 1961 yasası kuvvetler ayrılığına dayanıyordu ve yeni anayasal kurumları da beraberinde getiriyordu. Bu yüzden yetersiz kalan Avukatlık Kanunu da 1961 Anayasasına uyumlu olarak yenilendi. Bu kanunun en önemli etkisi baroları güçlendirmesi ve Barolar Birliğinin kurulmasını sağlamak olmuştur. Türkiye'nin tüm barolarından seçilerek gelen delegeler Ankara'da genel kurul oluşturarak Türkiye Barolar Birliği'ni kurup, fiilen hayata geçirmişlerdir. 1136 sayılı Avukatlık Yasası, avukatlık mesleğinin “kamu hizmeti” olduğuna ısrarla vurgu yapmıştır. Bununla beraber mesleğin bir serbest meslek olduğu da kanunda belirtmiştir. Bundan başka avukatın hak ve sorumlulukları bakımından devlet memurlarına, daha doğrusu C. Savcılarının mertebesine yakın bir statüye sokmuştur. Vekaletname olmaksızın dosya tetkiki, evraktan suret çıkarma, tebligat icrası gibi yetkilerin üzerinde önemle durulmuştur. Avukatlık ruhsatının Adalet

Bakanlığı'ndan değil; meslek örgütünden Barolar Birliği'nden alınması esası getirilmiştir. Avukatlık mesleğinin kapsamı genişletilerek “savunma mesleği” olmasının yanı sıra “hak arama mesleği” olduğu da kanunda vurgulanmıştır. Böylelikle avukat çekişmesiz işlerin de takibini yapabilecektir. Aslında “hak arama faaliyetine” ilk zamanlar hoş bakılmamış, mesleğin bozulma nedeni olarak algılanmışsa da zaman içinde avukatlık mesleğinin ikinci ve önemli bir faaliyeti konusu haline gelmiştir. Son olarak da Sosyal Sigortalar Kurumu ile Türkiye Barolar Birliği arasında bir tip sözleşme yapılarak tüm avukatların zorunlu olarak malullük, yaşlılık ve ölüm sigortasına girmesi kararlaştırılmıştır.

 Bu yasa, 3003 sayılı ve 1984 tarihli yasayla 1982 darbesine uyumlu hale getirilmiştir. Meslek örgütlerine bağlılığı bazı mesleklerde isteğe bağlı hale getirmiş, sonuç olarak da baroya kayıtlı olan ve olmayan avukat ayrımına sebep olmuştur.

 1136 sayılı Kanun, 2001 yılına kadar ondan fazla değişikliğe uğramış, son olarak 2001 yılında kapsamlı bir değişiklik getiren 4667 sayılı Yasa ile bugünkü halini almıştır. Bu Yasa ile getirilen en önemli değişiklik, barolar ve Türkiye Barolar Birliği'nin büyük ölçüde Adalet Bakanlığı'nın vesayetinden kurtulmaları ve bağımsızlaşmaları olmuştur. Diğer büyük bir yenilik ise savunma mesleği olarak avukatlığın yargının kurucu unsurlarından olduğunun açıkça belirtilmesidir.

Gelişim Süreci

AVRUPA' DA AVUKATLIĞIN GELİŞİM SÜRECİ

Klasik Dönem:

Avukatlık mesleğinin bugünkü anlamıyla 13. yüzyılın sonlarına doğru doğmaya başladığını ilk blogumda belirtmiştim. Bu dönem Rönesans ile başlayan bir gelişme idi. Bu dönemde avukat; “yumuşak, sakin, Tanrı’dan korkan, hakikati ve adaleti seven kimse” olarak tanımlanıyordu.

14. yüzyıl Fransa’sında Avukatların başka başka şehirlere giderek savunma yapmaları bu dönemde onların “adaletin gezici şövalyeleri” olarak adlandırılmalarına yol açtı.

Fransa’da 1327 yılında bir “Avukatlık levhası” yapıldı. 1344 yılında Staj Müessesesi kuruldu ve avukatlar üç gruba ayrıldı.

1. Cansiliari/Müşavirler : Bunlara mahkemelerde hukuki konularda danışılıyordu.

2. Advucati: Mahkemede iddia ve savunma yapanlar

3. Novi: Stajyerler

Avukatlık bu dönemlerde Şövalyelik gibi bir düzene bağlandı. “Kamu Şövalyeleri” olarak da adlandırılan avukatlar şövalyelik onuru ile bağlı idiler. Onurlarını, olayların üstünde tutmak zorunda idiler.

Avukatlar bu dönemde lonca halinde örgütlenmişlerdir. 1574-1715 yılları arasında loncaların güçleri arttırılmış, bir loncaya kabul edilmeden meslek icra etmek yasaklanmıştır. Loncalar, elde ettikleri bu ayrıcalıklara karşı yüksek vergi ödemişlerdir. Lonca ustaları bu vergi yükünü çıraklık dönemini uzatarak ve ustalığa geçiş bedelini yükselterek karşılamaya çalışmışlardı.

Loncaların ayrıcalıklı kurumlar olduğunu, Avukat loncasının bayrağını taşıyan asanın isminin, baro başkanı ismine bile kaynaklık etmesinden anlayabiliriz (le baton, le batonnier). Mesleğe kabul yemini, baroya takdim gibi ritüeller ve peruk, cübbe gibi simgeler hep lonca döneminde ortaya çıkmış kurum ve ayrıcalık işaretleridir.

İngiltere’de ise 11. yüzyıldan sonra avukatlıktan bahsedilmeye başlanmış, ilk lonca örgütlenmesi 13. yüzyılda kendini göstermiş, 15. yüzyıla gelindiğinde 3 avukat loncası kurulmuş bulunuyordu.

Loncalar hiyerarşik toplumsal örgütlenmenin en ince düzenlendiği, mesleğe girişten ayrılışa kadar her aşamanın ayrıntılı bir biçimde kurallara bağlandığı cemaat veya dinsel kurum benzeri toplumsal örgütlerdir.

Loncada haklar yerine, görevlerden bahsedilirdi. Görevini iyi yapanlar, kurallara uyanlar çırak/usta hiyerarşisine yükselirlerdi. Lonca mensupları yaptıkları işi bir toplumsal faaliyet olarak değil, bir ayrıcalık olarak algılardı.

“Geleneksel Toplumlar”, yani kapitalizm öncesi toplumlar içinde tüm mesleki örgütlenmeler “lonca” dolayımından geçerek gerçekleşmiştir. Bu mesleki örgütler; mensuplarının, faaliyetlerini, belli bir düzen içinde yapabilmelerini sağlamasının yanısıra vatandaşlarla ve henüz vatandaş olmamış kişilerle devlet arasındaki ilişkiyi de sağlıyorlardı. Parlamentoda da bizzat temsil edilen Avukat Loncaları, Parlamentoya yasa konusunda yardımcılık görevinde bulunuyordu.

Avukatlık mesleğinin Lonca tipi örgütlenmeyle bağlarını koparması Fransız İhtilali ile olmuştur. Özgürlük, kardeşlik, eşitlik temelinden yola çıkan Fransız İhtilali tüm geleneksel kurumları dağıttığı gibi Lonca Kurumunu da yıkmıştı. Çünkü lonca tipi kurumlar ayrıcalıklı üst sınıfların oluşmasına sebep oluyordu.

Fransa’da 1791 yılında La Chapelier Kanunu ile her türlü mesleki eylem birlikteliği yasaklanmıştır. Ancak birlikte eyleme girişmeme koşulu ile dernek şeklindeki örgütlenmelere pek dokunulmamıştır.

Loncalar ve feodal ayrıcalıklar kaldırıldıktan sonra, “Özgür İnsan” temelinde ortaya çıkan yeni toplumsal düzende, aynı meslekten kişilerin örgütlenme hakkı yönünden yeni bir tartışma konusu ortaya çıkar. 1848 Şubat Devriminden sonra La Chapelier Kanunu’nun ortadan kaldırılması ile meslek örgütlenmeleri açısından yeni bir aşamaya gelinir. Bundan böyle mesleki ayrıcalıklar etrafında örgütlenmelerin yerini mesleki çıkarlar etrafında örgütlenmeler alır.

Diğer loncalarla birlikte ortadan kaldırılan avukat loncaları, avukatlardan nefret eden Napolyon tarafından, 1810 yılında bu defa mesleki örgütler olarak tekrar canlandırılmıştır. Bu tarihten sonra “Asri Baro”lar kurulmaya başlanmıştır. 1852-1870 yılları arasında yapılan düzenlemelerle avukatlar, baro başkanlarını seçme özgürlüğüne kavuşurlar. 1920 ve 1930 Kararnameleri ile baroların bugünkü klasik biçimi ortaya çıkar.

Loncadan kopuşla avukatların ideolojik dünyasında çok ciddi bir dönüşüm yaşandı. Lonca dönemi avukatlığı “İmtiyaz” sistemine dayanıyordu. 1850’lerden sonra, Modern düşüncenin etkisiyle tüm imtiyazlar dünyevileşmiş ve avukatlara bu dönemde toplumsal bir fonksiyonu yerine getirmesi karşılığında mesleki tekel imtiyazı tanınmıştır.

Avukatlık ideolojisinin belirlenmesi açısından bu önemli bir sonuçtur. Avukatlar; birden bire ortaya çıkan yeni toplumun kurucu unsurları arasına katılmışlardır. Bu dönemde avukat; bir yandan mesleğini yapıp para kazanırken, bir yandan da toplumsal bir faaliyet içinde yer aldığını düşünmeye başlamıştır. Bu esasen, modern dönemin bireye anlam yüklemesi ile ilgili bir durumdur. Modernliğin özünde bireyin (öznenin) kolektif yapı karşısında bağımsızlığını kazanması vardır. Bu bağımsızlık, insanın, kendi kendinin ürünü olduğu, ölçütlerini ve yasalarını sadece kendinin belirleyebileceği düşüncesiyle ortaya çıkmış bir durumdur. İnsanı merkeze koyan öznellik anlayışının düşünce dünyasına hakim olması bu dönemin en temel belirleyici özelliğidir. Bu dönemde birey gelenek ve kutsallıklardan bağımsızlaşma mücadelesi içine girmiştir. İşte bu dönem avukatı da bu düşünce ile mesleki faaliyetini yürütmüş ve yaptığı işle toplumsal adaletin gerçekleşmesine katkıda bulunduğunu ve bunun en önemli toplumsal faaliyet olduğunu düşünmüş ve bu doğrultuda çalışmaya başlamıştır.

Klasik Dönem Sonrası

Modernlik bir varlık olarak insanı tanrı karşısında temellendirirken, insan, eyleyen-yapan özne olarak insana; toplumu-doğayı akılla kavrama, dönüştürme imkanına sahip bir varlığa; iktisadi bir özne olarak “çıkarını arayan insan’a; hukuki bir özne olarak ise hakkını arayan kişiye dönüşmüştür.

Ancak bu görünür değişiklik daha sonraları değişik bir temele bürünmüştür: İktisadi aklın bant sistemini bulup üretim faaliyetini parçalara ayırması, modern dönemin mal, ürün, üreten ve doğal kaynaklara dayanan yapısı yerine hem üretimde bilginin artan kullanımına hem de enerji, demir, kömür gibi tükenen kaynaklara dayalı üretim yerine bilgisayar ve elektronik teknolojisinde olduğu gibi bitmez kaynaklara, yani bilgi ve yaratıcılığa dayalı yeni üretim yapısına geçilmesi, üretim toplumundan tüketim toplumuna doğru bir dönüşüme zemin hazırlamış ve bu dönüşüm tüm toplumsal faaliyetleri etkilemiştir. Üretim alanında profesyoneller ve teknik işçiler önem kazanmıştır. Yapılan faaliyetin şekli de değişmiştir. Yapılan faaliyet iş olarak görülmeye başlanmış ve ortaya çıkan bu ayrışmaya da “uzmanlaşma” denilmiştir.

Bu durum bireyin yaptığı faaliyet ile, yapılan faaliyetin toplumsal anlamı arasında bir uçurum oluşturmuştur. İktisadi verimlilik adına, birey yapılan faaliyete yabancılaşmış, faaliyet teknik bir işe indirgenmiştir.

Bireysel çıkarın, iktisadi çıkara dönüşmesi ve kar güdüsünün belirleyici toplumsal motivasyon olmaya başlaması ile mesleki dönüşüm bir ileri aşamaya geçmiştir. Mesleki faaliyet ve toplumsal faaliyetlerde iktisadi akıl belirleyici bir rol oynamaya başlamıştır. Bu dönemin en belirgin özelliklerinden birisi serbest meslek, salt para kazanılan bir iş olarak algılanmaya başlanmıştır.

Serbest piyasa ekonomisi, kar, verimlilik, borsa, globalleşen dünya, Küreselleşme, Yeni Dünya Düzeni, Avrupa Birliği, Avrupa Birliği Hukuku gibi kavram ve kurumlar meslek anlayışının düşünce yörüngesini değiştirmiştir.

Bu çeşit bir evrim geçiren avukatlık mesleğinin bizdeki yansıması nasıl olmuştur sorusu ise bir sonra ki blogumda paylaşacağım.

Adalet Tanrıçaları

  

“Kör değil de gözü bağlı olduğuna göre, Justitia istese görebilecek olduğu şeyleri bilinçli olarak görmemeyi tercih ediyor demektir. Gözü bağlı yargıç yargılama esnasında herkese eşit nazarla bakacak ve hukuku sadece vicdanına göre belirleyecektir. Gözbağı sembolünün işaret ettiği ilkeler özellikle yargıcın egemenle olan ilişkileri bakımından önemlidir. Hâkimler kurulu bir egemenlik yapısı içinde hareket ediyor olsa da, adalet dağıtırken iktidardan bağımsız olmaları ve ona karşı eleştirel bir mesafeyi korumaları gerekir.

Bir ülkede hukukun ve adaletin egemen olması, her şeyden önce, adalet mekanizmasının, burada belirtilen anlamda ‘gözünün bağlı’ olmasına bağlıdır. Gözün bağlı olması, elbette, yargıcın kendisini dış dünyaya büsbütün kapatması, içinde yaşadığı toplumdan soyutlanması gerektiği anlamına gelmiyor. Ne var ki, gözbağı çözülmüş bir yargıcın kamu otoritesinin -özellikle de çıplak gücün- taraf olduğu bir davada adil karar vermesi hiç de kolay değildir.”

                                                                                 Mustafa Erdoğan 

                                                                   

                                                                        THEMİS

Themis, yasadır, kuraldır.

Söz verdiğim gibi ikinci blogumda size iki önemli tanrıçadan bahsetmek istiyorum. Bir avukatın bilmesi gereken iki yunan adalet tanrıçaları... Bunlardan birincisi herkesinde bildiği üzere ya da bildiğin sandığı adalet tanrıçası THEMİS... O güzel kadın...

Koymak, yerleştirmek, oturtmak, sağlamlaştırmak, saptamak anlamına gelenbir kökten (themi) türemiş olan ‘themis’ adil, adalet gibi anlamları taşımaktadır. Grekçede themis kelimesi, yapılan veya yapılagelen “gelenekörf” anlamında da kullanılmış ve themis kavramı, insanlar tarafından öğrenilmiş olan hüküm, emir veya kurallara kademeli olarak uygulanmıştır.

Yunan mitolojisinde Uranüs ve Gaia’nın kızı olanadalet ve düzen tanrıçası Themis, Zeus’un Hera’dan

sonraki ikinci karısı, Horae ve Moirae’nin annesidir. Güzelliğine mi tutuldu bilinmez ama Themis ile Hera’nın da olurunu alarak evlenen Zeus’un amacının, üzerindeki adalet yükünü Themis’e atmak olduğu söylenir. Ne de olsa Zeus meşguldur. Themis, doğada, mevsimlerin, yılların ve sanatların düzenini sağlayan bir tanrıça üçlüsüyle canlı varlıklar arasında yaşamla ölüm dengesini kuran bir tanrıça, bir tanrısal varlıktır. Themis, yasadır, kuraldır.Ama gelip geçici bir yasa değil, hem tanrılar hem de insanlar dünyasında değişmez evrensel ve ölümsüz doğa yasasıdır. Tanrısal yasadır, onun karşıtı insansal yasa ise Nomos’tur. Themis, Olympos’ta yaşar ve Zeus’un hemen yanı başında oturur ve Zeus’un vereceği bütün kararlarda ona hikmet ve adalet tavsiye eder, tanrılara verdiği öğütlerle bir çeşit danışmanlık görevi de yapardı. Tanrıların toplantılarına başkanlık eder, Tanrılar arasındaki anlaşmazlıklar kadar, insanlar arasındaki anlaşmazlıkları da çözer ve Olympos’taki düzeni korur. Themis cismani düzenden ziyade sosyal düzenin tanrıçasıdır. Öfkeli veya cezalandırıcı değildir. Ona yeteri kadar saygı gösterilmediğinde veya adaletsizlik yapıldığında, o sessiz kalır ve onun yerine Nemesis gerekli karşılığı, cezayı verir. Themis, aynı zamanda kâhindir, kehânet gücü vardır, kehânet yeri olan Delphi Tapınağı’nı o inşa etmiştir.

Themis’in çocukları olan Hora’ların teker teker adlarını ele alacak olursak, simgeledikleri varlıkları da daha iyi anlamış oluruz: Birincisi Eunomia düzeni, iyi yasalarla kurulmuş bir toplum düzenini simgeler. 

Eirene insanlara bereket ve mutluluk sağlayan barıştır. Dike ise hak ve adalet anlamına gelir, Themis’in kızları arasında ister yazında, ister yaşamda olsun adı en çok geçen tanrıça odur. Bu tanrıçalar doğal ve insansal toplulukların can damarı, denge ve sürekliliğin başlıca belirleyicileridir.

Adalet ve düzeni temsil eden Themis, bir elinde terazi öteki elinde kılıç tutan, gözleri bağlı bir kadın olarak simgeleştirilmiştir. Elindeki terazi adaleti ve bunun dengeli şekilde dağıtılmasını, diğer elindeki kılıç ise adaletin keskinliğini simgelemektedir. Günümüzdeki Themis simgesinin evli olmadığını varsayarak,kadın ve bakire oluşu bağımsızlığını, gözlerinin bağlı olması ise tarafsızlığını simgeler. Adalet dağıttığı kimseleri görmesin, taraflı davranmasın diye bağlanmıştır gözleri.

                                                                 

                                                                LİTAİLER

Antik Yunan’da. Avukat tanrıçalar.Zeus’un kızları olan çirkin, topal ve kırışık Litailer.

Litailer, yani Yalvarılar’ı Homeros’ta görüyoruz. Bu Avukat tanrıçalar insanların yasaları çiğnememesi için çabalıyorlar. Suç Tanrısı Ate’nin insanları kandırmasına engel olmaya ve insanların da Ate’ye kanmaması için çalışıyor, eğer insanlar Ate’ye kanıp suç işlerlerse, onları mahkemede savunuyorlar ve davacı tanrılardan onları affetmeleri için yardım diliyorlar.Bazen de mağdurun yanında olup, suçluların cezalandırılmalarını mahkemeden istiyorlar. Litailerin yaptıkları aslında bugün biz avukatların yaptıklarından farklı değil.

Litailerin görünümleri çirkin ama yürekleri saf ve temiz. Topallıkları çok çalışmaktan. Sürekli koşuşturmaları

onları topallaştırmış. Yüzlerindeki kırışıklar,insanların dertlerini almak, onların affedilmeleri için yalvarmak veya suçlunun cezasını çekmesi için ısrar etmelerinden kaynaklanıyor; erken yaşlanmışlar.Bedenen, zihnen ve ruhen yıpranmışlar. Yaşadıkları acı, keder, dert onları erkenden yaşlandırmış.

Bu anlattıklarım size bir şey anımsattı mı? Bana nedense biz avukatları hatırlattı. Verdiğimiz mücadeleyi ve çektiğimiz sıkıntıyı, derdi, zorluğu....

Avukatlık Mesleğinin Tarihçesi

MESLEĞİMİN TARİHÇESİ…..

Blog yazılarıma başlarken ilk olarak niçin bunu seçtim bilmiyorum fakat yazılarımın devamı da bu şekilde ilerleyeceğini düşünüyorum.  Evet herkesin bildiği üzere her şeyin bir geçmişi bir varoluş amacı vardır. Biz avukatların ise ne kadar eski bir geçmişe sahip olduklarını inanın çoğu meslektaşım farkında değildir. Kökleri çok eskiye dayanan avukatlık mesleğinin var oluş amacı da şüphesiz kutsaldır. Fakat kaç avukat bunun farkındadır bilinmiyor. Başlangıç biraz sitemkar oldu farkındayım. Ancak günümüzde avukatların çizmiş olduğu çizgi bu sitemlerimin haklı birer gerekçesi olduğu kanısındayım…

Gelelim asıl meselemize...  Avukatlık mesleğinin tarihçesini çok eskilere dayandağını yukarıda ifade etmiştim. O yüzden ilk blog yazımda yalnızca Eski Yunan ve Roma daki tarihçesinden bahsedeceğim. İlk çıkış noktası demek daha doğru olur sanırım.

 Savunma mesleği olarak bilinen Avukatlık, kökleri eski yunan ve Roma ya kadar dayanan eski Yunanca’da, üstün, ayrıcalıklı ve güzel konuşan anlamına gelen “AdvoCatus” sözcüğünden dilimize ve diğer dillere yerleşmiştir. Eski Yunan’da savunmanlar, sanıkların hür ve erkek olan dost ve akrabalarından seçiliyordu. Bunlar, sanığın yanında sanığa yardım eden, sanığın izahlarını tamamlayan kimselerdi. Bunlara “synagore” deniyordu. Bir süre sonra taraflara evvelden savunma hazırlayan ve “legographes” adını alan yardımcılara rastlandı. Bunlar, mahkemede söylenecek sözleri, bir nutuk halinde yazıyor, ilgililere ücret mukabili veriyorlardı. İlgililer de bunları ezberleyerek hakim önünde tekrarlıyorlardı. İlgililerin iyi ezberleyememeleri, şaşırmaları, unutmaları karşısında bu kimseler mahkemelerde onların yanında bulunmaya başladılar. Bunların yazdığı dilekçeler davaya giriş niteliği taşıyordu ve tartışmalar bunların yazdıkları üzerinde yapılıyordu.

İlk baro Atina’da kurulmuştur. Atina şehir devleti yöneticilerinden Draca ve Salon, Atina Barosuna çok sert bir disiplin getirmiştir. Ancak hür kişiler avukatlık yapabiliyordu. Esirlere bu hak tanınmamıştı. O dönemin koşullarına göre böyle bir görevi esirler yapamazdı. Ayrıca ana-babalarına saygısızlıktan cezalandırılanlar, vatan savunmasına veya bazı kanuni görevlere katılmayı reddedenler, ahlaka aykırı işlerle uğraşanlar, sefahat yerlerinde görülenler, miras yolu ile kendilerine geçen serveti lüks içinde yiyip bitirenler avukatlık yapamazlardı.

Roma’da da sadece erkekler avukat olabiliyordu. Roma’da avukat davaya başlarken doğruluk yemini ediyordu. Bu yemin, adaletin zaferini sağlamak, müvekkilin haklarını eksiksiz savunmak, dürüstlük yolundan ayrılmamak unsurlarını kapsıyordu.

Avukat davanın haksızlığını anlayınca davadan çekilmek zorunda idi. “Davadan çekilme hakkının” doğuşu bu dönemde başlar.

Roma’da avukatlık onur mesleğiydi ve bu yüzden avukatlar hizmetleri karşılığında bir ücret almıyordu. Romanın tanınmış avukatlarından ve şairlerinden. Ovidus, “Güzel kadınların güzelliklerini satmaları ne kadar utanç verici ise bir avukatın yardımını satması da o kadar utanç vericidir.” diyerek Eski Roma döneminde avukatların ücret almasının onur kırıcı bir davranış olduğunu ifade etmiştir.

Ancak ücret almasalar bile, Avukatlık Roma’da Cumhuriyet Döneminde yüksek görevlere giden yolu açıyordu. Çiçeron Consul olduğu zaman avukattı. Cesar da Roma Barosu’nda kayıtlı bir avukattı.

Roma hukukunda “guato litis” yani ücret sözleşmesi yasağı vardı. Bu da avukatın bağımsızlığı fikrinden çıkmıştı. Çünkü böylesine bir ücret sözleşmesi Avukata bağımsızlığını kaybettirir, onu müvekkilinin ortağı haline getirirdi.

359 yılından itibaren, İmparatorluk döneminde avukatlar topluluklar halinde örgütlenmeye başladı. Daha sonraları barolar ortaya çıkmaya başladı. En kıdemli avukat başkan oluyordu. Avukatlar bir sayı ile bağlı idiler ve adetleri sınırlı olarak resmen tayin olunurlardı.

Bu eski dönem; avukatın bağımsızlığı, mesleğin niteliği, ücret alıp almaması, örgütlenmenin gerekliliği vs. konularda sonraki yüzyıllardaki tartışmaların ilk çıkış noktası olarak kabul edilebileceğinden yukarıdaki kısa tarihçe, mesleğin gelişmesini göstermek bakımından ilginçtir.

Eski Yunan ve Roma Döneminden sonra Ortaçağda avukatlık mesleği önemsiz bir meslek haline gelmişti. Bu çağda sadece hukuk davalarında avukata ihtiyaç duyuluyordu. Ceza davalarında avukatlık yapılamıyordu. Çünkü Avrupa’da Ortaçağ, “Savunma hakkının olmadığı” bir çağdı. Davalar, “İşkence”ve “İtiraf” ile sonuçlandırılıyordu. Bu nedenle “Savunma” lüzumsuz sayılıyordu.

Savunma mesleğinin Sokrates ile başladığı kabul edilir.

 Bu dönemde unutulmaması gereken iki tanrıça vardır. Bu iki tanrıçaya diğer blogumda geniş bir şekilde yer vermek istiyorum. 

Merak edenler okumaya devam etsin...